大数据“杀熟”再次成为条例和征求意见稿共同“重拳出击”的对象

有关部门再次对大数据“杀熟”等行为“亮剑”。7月6日，《深圳经济特区数据条例》(以下简称条例)在深圳市人大常委会网站公布，将于明年1月1日起实施。几天前，国家市场监管总局起草了《价格违法行为行政处罚规定(修订征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)。值得注意的是，大数据“杀熟”再次成为条例和征求意见稿共同“重拳出击”的对象。

深圳将重罚大数据“杀熟”

条例是国内数据领域首部基础性、综合性立法，它对市民深恶痛绝的App不全面授权就不让用、大数据“杀熟”、个人信息收集、强制个性化广告推荐等问题说不，并给予重罚。

其中，对于大数据“杀熟”问题，条例明确提出：违法所得不超过1万元的，5万元起罚;情节严重的可处5000万元以下或者上一年度营业额5%以下罚款。中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍认为，深圳的数据新规之所以能够对大数据“杀熟”下狠手，并非仅是维护用户权益和市场竞争秩序，更在于对一些基础性服务平台滥用垄断地位攫取高额利润的治理，也在于未来个人信息保护法出台后，对滥用数据权利、数据垄断进行严惩。

近年来，手机App存在的强制授权、过度索权、超范围收集个人信息等问题已经引起了社会广泛关注，App肆意读取用户通讯录、定位等信息的越界行为亟待解决。对此，条例确立了以“告知-同意”为前提的个人数据处理规则，即处理个人信息应当在事先充分告知的前提下取得个人同意，数据处理者应当提供撤回同意的途径，不得对撤回同意进行不合理限制或者附加不合理条件。

条例还提到，“数据处理者不得以自然人不同意处理其个人数据为由，拒绝向其提供相关核心功能或者服务。但是，该个人数据为提供相关核心功能或者服务所必需的除外”。

用户画像和个性化推荐的应用，为用户提供了更加精准、个性化的商品和服务，但同时也带来了一些负面影响。条例首创性地规定，数据处理者基于提升产品或者服务质量的目的，对自然人进行用户画像的，应当明示用户画像的主要规则和用途;自然人有权拒绝数据处理者对其进行上述用户画像和基于用户画像进行的个性化推荐，数据处理者应当为其提供拒绝的途径。

上海财经大学研究员崔丽丽对中国商报记者表示，条例的出台首先针对数据进行了界定，特别是在个人数据在采集、处理过程中的知情权、选择权和服务使用权方面都有了相应可参考的法律条文。应该说，在数字经济成为推动经济增长重要力量的大背景下，这部法律的出台，为安全可控、公开公正的条件下开展数据的使用与利用、交换与交易提供了可参考的法律条文，具有开创性和里程碑的意义。

北京市伟博律师事务所主任李伟民表示，条例落实了国家整体安全观，落实了深圳市综合改革试点举措，具有重大意义。条例更好地保护了个人和组织作为数据主体的决定权，统一、集约管理公共数据，激发公共数据的巨大经济效益。同时明确规定了使用非法手段获取和利用数据的法律责任，建立个人数据保护投诉举报处理机制和数据领域公益诉讼制度，加强了条例的可执行性，将数据规范利用落到实处。

市场监管总局对价格违法行为出“重拳”

就在条例出台前，国家市场监管总局也再次对价格违法行为打出一记“重拳”。征求意见稿调整了六类价格违法行为罚款额度，新增处罚上限规定，新增对电商平台、行业协会商会、中介机构、国家行政机关收费的违法行为罚款规定，明确突发事件的哄抬价格等行为将从重处罚。

征求意见稿规定，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销， 扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益的，可以并处违法所得5倍以下的罚款;没有违法所得的，给予警告，可以并处违法行为发生期间销售额1%以上10%以下的罚款;情节严重的，责令停业整顿，或者吊销营业执照。

值得注意的是，征求意见稿还明确了新业态中的价格违法行为，例如电子商务平台经营者利用大数据分析、算法等技术手段， 根据消费者或者其他经营者的偏好、交易习惯等特征，基于成本或正当营销策略之外的因素，对同一商品或服务在同等交易条件下设置不同价格的，即所谓的大数据“杀熟”。如出现该情形，给予警告，可以并处上一年度销售总额1%以上5%以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得;情节严重的，责令停业整顿，或者吊销营业执照。

中南财经政法大学数字经济研究院执行院长盘和林认为，征求意见稿的惩罚力度比过去要大，主要体现为以按比例罚款替代过去的绝对罚款，对于平台型企业价格违法行为将形成有效震慑和打击。

网经社电子商务研究中心特约研究员、北京盈科(杭州)律师事务所律师丁梦丹表示，征求意见稿可以说是对2010年12月4日生效施行的处罚规定进行的修改，还参照了《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国电子商务法》《网络交易监督管理办法》等其他相关法律的内容。

丁梦丹表示，该规定对于行业协会商会、中介机构的价格违法行为也明确了处罚措施。经营者不执行价格干预、紧急措施的，亦将接受相关处罚，这其中包括了平台经营者。这也要求了平台经营者需对其平台内经营者不合规的价格予以适度干预、采取紧急措施。丁梦丹认为，本处罚规定对互联网新业态下有关价格违法的行为进行细化，明确了处罚金额，加大执法力度，因此出台实行后有望对大数据“杀熟”现象进行有效规制。

网经社电子商务研究中心特约研究员、浙江垦丁律师事务所律师褚霞认为，征求意见稿以独立法条的形式、以专条的方式明确规定了电子商务平台经营者，行业协会商会、中介机构的价格违法行为，而且该规定显然对于电商平台经营者的行为规制严于其他经营者，因此电子商务平台经营者将迎来更为严格的行为监管。

大数据“杀熟”或将无所遁形

大数据“杀熟”是社会公众对互联网平台利用大数据和算法对用户进行画像分析，从而收取不同价格等行为的概括性说法。据统计，目前，已经有多部法律法规出台约束大数据“杀熟”行为，包括《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国价格法》等。

近年来，对于反垄断的关注不断增加。国家市场监管总局已多次开出反垄断罚单，此外，反垄断还成为全国两会中的焦点，被写入了今年的政府工作报告。在这种态势下，“二选一”、大数据“杀熟”等行为更是无所遁形。

今年2月，国家市场监管总局网站发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》，从惩罚性措施和激励性措施两个角度，进一步细化了判断“二选一”等行为是否构成限定交易的标准，并明确了构成差别待遇可以考虑的因素，其中包括平台经济领域经营者基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件。

中国消法研究会副秘书长陈音江认为，从表面来看，大数据“杀熟”是电商经营者利用大数据技术根据消费者的消费偏好推送特定的商品和服务，或为了获客推行损害其他消费者合法权益的优惠营销策略。从深层次来看，大数据“杀熟”实际上反映了部分电商经营者对消费者个人信息的过度采集和随意使用，在电商交易过程中导致消费者的知情权、选择权、公平交易权和个人信息受保护权没有得到尊重和平等保障。

崔丽丽认为，新出台的条例和征求意见稿，一个是从数据分析获得的用户画像角度，提出用户的知情权、服务选择权，潜在地提示用户拒绝或可以根据知情的规则来选择规避算法规则的做法;另一个明确不得基于用户画像，采用常规的成本和收益核算原则以外的方法牟取非法价格利益。这说明从数据使用的角度而言，用户有权利拒绝平台通过自身数据来推测其个人偏好，为企业牟取超额利益;从市场公平的角度而言，平台不得利用其在数据方面的便利，采用价格歧视手段牟取不正当利益。总体而言，释放了从源头纠偏数据归属和使用方面用户的知情权利和选择权利，在商业应用方面坚决打击因用户画像而产生的不公平价格歧视行为。(记者 祖爽)

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